LA IMPOSICIÓN DE CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS SOMETIDAS A LAS REGLAS DE DERECHO COMÚN, CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación Pública, modificada por la Ley 1150 de 2007, y reglamentada por el Decreto 1510 de 2013, previó la posibilidad de que las entidades a que hace referencia el artículo 2 ídem, puedan en su actividad negocial y contractual, pactar cláusulas excepcionales y exorbitantes a su favor, bajo la égida del cumplimiento de claros requisitos legales. Al respecto, establece la norma contractual la posibilidad de pactar cláusulas tales como la de terminación[1], interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad, de reversión  y de imposición unilateral de multas, aspecto que, en principio, determinaría su exclusión en los contratos celebrados por entidades de derechos público, pero que no se encuentran sometidas a las normas y reglas de la contratación pública.

Se denota de lo anterior que las cláusulas exorbitantes han nacido de la aplicación propia del derecho de la contratación pública, y su razón de ser estriba necesariamente en la fuerza con que actúa la administración para el cumplimiento de los fines de la contratación y los principios de la función administrativa, que al tenor de lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 80 de 1993, consistirá en que “al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan (…) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”  

Conforme a lo dicho, conviene, así mismo, recordar que la ley 1150 de 2007, al modificar la ley 80 de 1993, estableció los Principios Generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y al respecto dispuso que  la entidades no sometidas al régimen de derecho público, aplicarán en desarrollo de la actividad contractual y negocial,  acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Ahora, resulta pertinente recordar que la misma ley 80 de 1993, al establecer los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales, dispuso que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a “los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Igualmente, se dispuso por la norma en comento que se aplicarán “las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” Con lo que al tenor del artículo 28 del Estatuto General de Contratación Pública, en “la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”

Conjuntamente con lo anterior, para el abordaje de la aplicación del claúsulado excepcionales en el caso de entidades no sometidas al régimen de derecho público, es importante atender que el principio de la autonomía negocial o autonomía de la voluntad de las partes no tiene en el derecho común las mismas restricciones del derecho público; en el derecho privado las partes gozan de una mayor libertad para establecer las cláusulas que a bien tengan imponerse, en tanto en el derecho público sólo se puede establecer lo que la legislación y posterior reglamentación dispongan.

Cabe añadir que los contratos celebrados, por ejemplo, por Ecopetrol S.A., y que se rigen por normas distintas al derecho contractual público, propio de la ley 80 de 1993, no obstante, la certera aplicación a su caso de los principios de la función administrativa, hacen que el mismo contrato celebrado por esta entidad creada legalmente no sea propiamente un “contrato estatal”, sino lo que el mismo Consejo de Estado ha denominado como un contrato “especial”[2], el cual, si bien se rige por las normas del derecho común, debe observar los principios de la contratación pública, y de la función administrativa, elementos que generan una amalgama particular que ha causado la falta de consenso doctrinal y judicial, en punto de las cláusulas exorbitantes aplicadas a las entidades de derecho público no sometidas a la ley 80 de 1993.

Esta compleja configuración jurídica de los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., y que será un elemento de particular atención para el desarrollo de la investigación, reviste especial relevancia, en tanto sus actos están reglamentados por la ley 1118 de 2006, que a los efectos establece que  “los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.”

Ahora, conviene así mismo recordar que la ley 80 de 1993, dispuso que los “contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2[3] del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”

Conforme lo anterior, entendiendo que el derecho privado o común regula directamente el contrato estatal especial celebrado por entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, cabe preguntarse cuáles son los límites que tendría el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, aspecto solucionado certeramente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así:

“La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas.”

De por manera que prevista tan amplia libertad atribuida a los contratantes en derecho privado para regirse por su propia autonomía de la voluntad (art. 1602 del C.C.), hace que no sea dable imponer en los contratos estatales especiales las mismas restricciones que aplican en derecho contractual público propiamente dicho, pues la diferencia radical entre ambos lo constituye el régimen jurídico aplicable, siendo el derecho privado que rige para los del primer grupo, ampliamente tolerante de la autonomía de la voluntad de las partes, en contraposición al marco normativo de los negocios de la segunda categoría, los cuales tienen límites mucho más ajustados. Por tanto, resulta contradictorio concluir que las cláusulas exorbitantes autorizadas en derecho público no es posible acordarlas en derecho privado; igualmente contradictorio resultaría sostener que si bien en derecho público contractual se permite el pacto de determinadas cláusulas en favor de la entidad pública contratante, las mismas no pueden ser objeto de convenio lícito en derecho privado, sin que previamente exista la autorización legalmente expresa.

Nótese que solamente las exigencias propias del Estado social, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de otras personas, son los únicos límites impuestos a la convención particular- y para el caso las entidades no sometidas por el estatuto contractual-, de por manera que incluso cabe recordar que los Principios Generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, disponen que  la entidades no sometidas al régimen de derecho público, aplicarán en desarrollo de la actividad contractual y negocial,  los principios de la función administrativa, es decir, las actuaciones de estas entidades también deben dar cumplimiento de los fines de la contratación y los fines estatales.

Es este escenario el que problematiza la posibilidad de pactar las cláusulas exorbitantes y excepcionales en los contratos celebrados por entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, al respecto se reseña que ya el Consejo de Estado en providencia reciente manifestó que

“resulta claro que el cumplimiento o ejercicio de las cláusulas excepcionales o exorbitantes fue una potestad que se reservó el Estado para su actividad contractual, y que frente a la actividad contractual sometida al derecho común, en principio, esas prerrogativas o potestades no se encuentran habilitadas por una ley o norma superior.

Ahora, en cuanto a la estipulación de cláusulas excepcionales o exorbitantes en contratos sometidos a reglas de derecho privado en los que haga parte una entidad estatal, esta Corporación ha sostenido que como en aquellos casos las entidades estatales actúan por disposición de la ley en igualdad de condiciones con los particulares, no es posible que se incluyan o ejerzan las potestades excepcionales o exorbitantes previstas en las normas públicas que rigen la contratación estatal, pues tales potestades no se encuentran atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, y su habilitación en ningún caso puede provenir de la autonomía de la voluntad de las partes o por extensión de las normas de contratación estatal.”[4]

Para el caso, esta definicion jurisprudencial genera el planteamiento del problema consistente en definir si ¿es posible la imposición de cláusulas exorbitantes y excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación Pública, en los contratos celebrados por personas jurídicas públicas sometidas a las reglas de derecho común, aplicación particular en el caso de Ecopetrol S.A., de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad y los principios de la función administrativa?

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[1] Ley 80 de 1993. Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(…)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. (…)

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 20 de agosto de 1998, expediente No. 14.202, Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes Hernández

[3] Artículo   2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994. (…) Parágrafo.-  Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

[4] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicado:         680012331000201000262 01 (45310).