Respecto a las llamadas fuentes del
derecho conviene advertir que las mismas no se pueden confundir con la
expresión exclusiva de la voluntad del Estado, en este sentido, es incorrecto
lo que advierte Luis Recasens Siches, cuando dispone que las palabras Estado y
Derecho “representan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo
objeto”[1]
, y para ser aún más enfático añade que “Estado y Derecho aparecen aquí como
ordenamiento constituyente y ordenamiento constituido”[2];
a partir de estas premisas, Recasens Siches concluye que todo derecho positivo es
solo derecho válido, en tanto y en cuanto podamos referirlo a la voluntad del
Estado, de modo que, en punto de las fuentes, para esta teoría no es derecho
formalmente válido una norma contractual o la disposición testamentaria, pues
las mismas no pueden ser impuestas por el Estado, es decir, los actos y
negocios jurídicos no podrían ser considerados fuentes del derecho.
Ahora, otros autores han matizado esta
metáfora de las fuentes del derecho, indicando que, en efecto, existen unas
denominadas fuentes formales generales,
en las que se incluyen la ley, la costumbre y la jurisprudencia; y que vienen a
ser manifestación de normas jurídicas, y otras denominadas fuentes formales individualizadas[3],
que, a contrario sensu, aplican a uno
o varios miembros considerados individualmente, en estas vienen a ser
identificadas las “resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y
los contratos”[4],
como se denota, la discusión sobre las fuentes del derecho es compleja,
histórica y propia de la historia del desarrollo de la teoría del derecho, de
modo que aquí se adopta a efectos de explicar la noción de actos y negocios
jurídicos como fuentes del derecho, la teoría de la fuente del derecho en
sentido formal de los actos jurídicos de los que se hace depender la producción
de lo que se llama derecho objetivo; sobre este punto, como afirma Aguiló
Regla, existe una unidad entre el concepto de fuente del derecho y el
denominado derecho objetivo, de modo que una modificación de lo que se entienda
por derecho objetivo implica necesariamente una reformulación de lo que es una
fuente del derecho, pues “la intención y extensión de la noción de fuente del
Derecho varía según que consideremos al derecho como un conjunto solo formado
por normas generales o como un conjunto formado por normas generales y
particulares”[5];
en este sentido, sólo aceptando la existencia de un orden jurídico constitutivo
por normas particulares puede concluirse que un contrato o un testamento sean
fuente de derecho. Este aspecto permite entender por qué el estudio de las
fuentes se ha limitado, por lo general, a la consideración del derecho objetivo
solo ligado a unas normas generales, en particular la ley, la costumbre y la
jurisprudencia.
Como la intención es profundizar en la
noción de los actos y negocios jurídicos como fuentes del derecho, esto solo es
posible si considera que la aportación a esta discusión ha venido surgiendo del
ámbito de la doctrina iusprivatista, y en particular, resulta ilustrativo lo
dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil Colombiano que dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”, nótese lo ilimitado de la disposición que
regula esta fuente del derecho, máxime cuando se considera que incluso la ley del contrato tiene prioridad sobre la ley ordinaria en el derecho privado,
claro está que esto solo cuando se considera subsidiaria, pues en el evento de
que sea contraria del orden público, primará la ley común.
Vistas así las cosas, esta noción del
derecho surgido de los actos y negocios, lo entendemos siempre como un problema
de la creación de normas jurídicas, es decir, el acto jurídico se cierne como
factor del que depende la creación de normas jurídicas. Esta doctrina de los
actos jurídicos, surgió como lo manifiesta Aguiló Regla, de la distinción entre
hechos y actos jurídicos a partir de la clasificación de los supuestos de hecho
de las normas jurídicas. Aguiló Regla lo explica así:
“La
doctrina (…) introduce la distinción entre los hechos y actos jurídicos a
partir de una clasificacion de los supuestos de hecho de las normas jurídicas.
Así partiendo de la idea de que todas las normas jurídicas responden a un
esquema condicional que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia
jurídica, realizan una clasificacion de todos estos supuestos de hecho.”[6]
La doctrina civilista parte de un género
que abarca todos los supuestos de hecho posibles que se vienen a denominar “hechos jurídicos en sentido amplio”; y
dentro de estos se incluyen los hechos de
la naturaleza y los hechos jurídicos
de los hombres. Dentro de los primeros estarían los terremotos, la muerte o
el nacimiento de una persona, es decir, en ellos “se incluirían todos aquellos
hechos que generan consecuencias jurídicas y que ocurren sin intervención
humana”[7],
y por el contrario, los hechos de los hombres vendrían a ser aquellos en los
que participa un agente en su edificación, a través de una acción. Aguiló Regla
recuerda que la doctrina civilista divide estos hechos humanos en i) hechos jurídicos en sentido estricto y
ii) los actos jurídicos.
Estos últimos vienen a tener la
virtualidad de ser fuente del derecho, pues se llama a los actos jurídicos a
“aquellos supuestos de hecho en los que para la generación de las consecuencia
jurídica es relevante la voluntad del actor de provocarla”[8],
de modo que en la determinación del supuesto de hecho la voluntad de la persona
es fundamental para la creacion de las correspondientes consecuencias
jurídicas.
Ahora bien, para Aguiló esta
clasificacion de los supuestos de hecho de las normas, en vez de clasificar
esto último, lo que logra es una clasificacion de resultados institucionales,
que se denominan por lo general como nomen
iuris (instituciones jurídicas), de ahí que lo que los juristas llaman
hechos y actos no son supuesto de hecho, sino “más bien nomen iuris que les sirven para conectar antecedentes y
consecuentes”; es decir, para el autor español, estos nomen iuris vienen a coincidir con lo que los juristas también
denominan instituciones, y “cuando tratan de explicarlas lo que hacen no es
otra cosa que explicitar los supuestos de hecho que las constituyen y las
consecuencias jurídicas que generan”[9],
pero lo importante de esto es que estos nomen iuris son un nudo sobre el que
confluyen múltiples normas jurídicas.
|
Nomen
iuris
|
Supuesto
de hecho
|
|
Mayoría de edad
|
Hecho jurídico natural
(cumplir 18 años)
|
|
Usucapion
|
Hecho jurídico en sentido
estricto (posesión ininterrumpida de un bien durante un lapso de tiempo)
|
|
Testamento o contrato
|
Acto jurídico-negocio
|
De modo que esta explicación indica que
el antecedente que condiciona la existencia de ese resultado institucional (uso
del nomen iuris) es haber cumplido dieciocho años de edad. (Mientras que
cumplir 18 años es susceptible de ser descrito recurriendo al lenguaje natural,
la posibilidad de hablar de la mayoría de edad depende de las normas que la
constituyen); de modo que las fuentes del derecho no son más que una de tantas
instituciones jurídicas, de ahí que la nueva definición de fuente de derecho
corresponda a “aquellos hechos y actos jurídicos, resultados institucionales, que
son norma jurídicas”[10].
Ahora bien, en el caso colombiano esta
posibilidad de que los actos jurídicos sean fuente de derecho, entendida como
norma jurídica objetiva particular, ha tenido sus limitantes pues en el caso de
la contratación, no obstante la amplitud otorgada a la autonomía de la
voluntad, existen terrenos que “no son ley para las partes”, y a título
ejemplificativo, resulta oportuno citar lo que el Consejo de Estado ha
dispuesto en punto de la posibilidad de que entidades no sujetas al régimen de
la contratación pública de la ley 80 de 1993, puedan establecer “cláusulas
exorbitantes” libremente negociadas con otros particulares, sobre este punto
valga citar la siguiente providencia:
“Ahora, en cuanto a la estipulación de
cláusulas excepcionales o exorbitantes en contratos sometidos a reglas de
derecho privado en los que haga parte una entidad estatal, esta Corporación ha
sostenido que como en aquellos casos las entidades estatales actúan por
disposición de la ley en igualdad de condiciones con los particulares, no es
posible que se incluyan o ejerzan las potestades excepcionales o exorbitantes
previstas en las normas públicas que rigen la contratación estatal, pues tales
potestades no se encuentran atribuidas o autorizadas en las normas civiles o
comerciales, y su habilitación en ningún caso puede provenir de la autonomía
de la voluntad de las partes o por extensión de las normas de contratación
estatal.”[11]
Entonces, dada la amplísima libertad
atribuida a los contratantes en derecho privado para regirse por su propia
voluntad negocial (art. 1602 del C.C.), es decir, de realizar actos jurídicos o
negocios fuentes del derecho o de ley para las partes, se sigue que no es dable
imponer en los contratos estatales especiales (aquellos que no se rigen por la
ley 80 de 1993) las mismas restricciones que aplican en derecho contractual
público propiamente dicho, pues la diferencia radical entre ambos lo constituye
el régimen jurídico aplicable, siendo el derecho privado que rige para los del
primer grupo, ampliamente tolerante de la autonomía de la voluntad de las
partes, en contraposición al marco normativo de los negocios de la segunda
categoría, los cuales tienen límites mucho más ajustados.
En otras ocasiones sí se le ha dado el
trato al acto jurídico como de fuente del derecho formal, y esto por parte del
propio interprete de la constitución, pues con ocasión del análisis de las
convenciones colectivas de trabajo afirmó:
“La convención colectiva es, entonces, una
norma jurídica dictada por la empresa y los trabajadores, a través de un
acuerdo de voluntades reglado y de naturaleza formal, que se convierte en
fuente autónoma de derecho, dirigida a regular las condiciones individuales
de trabajo, con sujeción a los derechos mínimos ciertos e indiscutibles de los
trabajadores.”
“Por tener la convención colectiva un claro
contenido regulador y constituir sus cláusulas derecho objetivo, la misma
adquiere el carácter de fuente formal del derecho. (…) Al tratarse de
una norma jurídica, la convención se convierte en fuente del derecho laboral,
es decir, en el precepto regulador de las relaciones laborales.”
“La convención colectiva no pierde su
carácter de fuente formal de derecho y por lo tanto de norma jurídica, por
el mero hecho de ser aportada como prueba en un proceso judicial.”[12]
Esto se entiende si se tiene en cuenta
lo advertido por Guastini cuando afirma que las fuentes pueden ser
identificadas como tales a priori, pues para saber si un acto es o no fuente
del derecho, no hace falta referirse a su contenido o a su resultado; es
necesario averiguar si en el ordenamiento de que trata existe una norma que
autoriza el acto en cuestión para crear derecho. En palabras del autor italiano
“según la concepción formal de las fuentes, un cierto acto o hecho constituye
una fuente del derecho, si y solo si, existe una norma que asume el acto o
hecho en cuestión como supuesto de hecho condicionante de esa peculiar
consecuencia jurídica que es la producción normativa, “Si X entonces Y”, donde
X (supuesto de hecho) es un acto o hecho cualquiera, y Y (consecuencia
jurídica) es la producción normativa”[13],
a partir de allí, al igual que Aguiló Regla, Guastini presupone que los
criterios de identificacion del derecho son meramente formales, pues que un
acto sea fuente o no del derecho debe ser decidida a priori teniendo en cuenta
elementos puramente formales, “como el nomen
iuris del acto, su procedimiento de formación y así por el estilo,
prescindiendo completamente del contenido del mismo”[14],
ya que todo acto jurídico autorizado para producir derecho, constituye una
fuente del derecho aunque “no tenga un carácter genuinamente normativo”, o
general y abstracto, pues como afirmamos el derecho objetivo también lo constituye
las fuentes formales particulares.
[1] RECASENS SICHES, Luis. Introducción al estudio del derecho.
Editorial Porrúa. México. 1997. Pág. 168.
[3] GARCIA MAYNES, Eduardo. Introducción al estudio del derecho.
Editorial Porrúa. México. 2002. Pág. 75.
[5] AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría General de las fuentes del derecho. Y
del orden jurídico. Ariel derecho. Barcelona. Pág. 64
[11] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C.,
veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicado:
680012331000201000262 01 (45310).
[13] GUASTINI, Riccardo.
Concepciones de las fuentes del derecho. Revista Isonomía No. 11, octubre de
1999. Pág 173.
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